本文原载于《中国建材报》2023年12月11日1版

作者：杜广普，北京市伟博律师事务所高级合伙人

今年9月、11月，国家市场监督管理总局先后公布了贵州省金沙县、浙江省杭州市两起混凝土垄断案件，25家涉案企业合计被罚高达1.8亿元，又一次给包括混凝土在内的建材行业敲响了反垄断合规的警钟。

哪些行为触及红线？

在金沙县4家建材企业垄断协议案中，涉案企业通过签订《去产能自愿整合协议》等协议整合成“建材经营体”，确定1家企业作为联合生产经营的生产企业，2家企业作为备用生产企业，并通过抽调人员组成销售经营等部门，统一管理销售合同、开具销售票据等，实施了对混凝土价格的固定。此外，涉案企业还通过约定分配比例及对债权债务进行决算的方式分配了联营期间的混凝土销售利润。在杭州21家混凝土企业垄断协议案中，除早期通过召开会议等形式实施多次统一提高混凝土价格等行为外，涉案企业还以一条路为界注册成立了两家销售公司并分别加入其中，按照配额量缴纳出资金额，分配生产方量，同时以该路为界在划定的区域内从事经营活动。值得注意的是，类似联合成立销售公司的情况在既往反垄断处罚案件中已多次出现，包括2020年公布的杭州市13家混凝土企业垄断协议案（罚款415万元）、2021年公布的淄博联和水泥企业管理有限公司及相关企业达成并实施垄断协议案（罚没约2.28亿元）等。两起案件涉案行为虽表现形式有所差异，实质上均违反了《反垄断法》关于禁止具有竞争关系的经营者达成“固定或变更商品价格”“分割销售市场或原材料采购市场”的规定，构成了达成并实施垄断协议的行为。

是受害者还是施害者？

横向垄断协议问题是建材行业（尤其是水泥和混凝土）多年以来的“魔咒”，其中，混凝土企业在相关案件中有着鲜明的角色特点。

一方面，混凝土企业可能因上游企业（如水泥）的联合涨价、分割市场、限制产销量等行为而成为垄断行为的受害者，利润甚至生存空间遭到挤压。此种情形下，混凝土企业常常成为举报上游垄断行为的“主力军”。另一方面，混凝土企业也可能为了避免激烈竞争而联合起来从事限制竞争的行为，成为垄断行为的实施者，甚至为了追求垄断暴利而涉及到刑事犯罪问题，变成扫黑除恶的打击对象。

违反《反垄断法》后果很严重

违反《反垄断法》的代价是高昂的，其可能带来的最直接且最常见的后果即为遭到反垄断执法机构的调查和随之而来的高额处罚。

以横向垄断协议为例，根据2022年修改后的《反垄断法》第56条的规定，协议方，或者虽不是协议方，但在垄断协议的达成中起到组织或者实质性帮助作用的企业，均可能面临“上一年度销售额”1%~10%的罚款并被没收违法所得；对达成垄断协议负有个人责任的法定代表人、主要负责人和直接责任人员，将可能面临100万元以下的罚款；行业协会组织达成垄断协议的，将可能面临300万元以下的罚款及撤销登记。此外，如果情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果，罚款数额最高可达上述相关上限的5倍。除了行政处罚外，一个显见的风险还在于，建材企业可能因从事垄断行为而被诉至法院，要求赔偿损失。在“延安混凝土企业”合同纠纷及横向垄断协议纠纷案（2022年11月最高人民法院公布的“人民法院反垄断典型案例”之一）中，案件一方的混凝土企业即被判决向另一方施工企业支付因实施横向垄断协议所造成的损害赔偿金约143万元。

做好合规制度建设

反垄断合规关涉建材企业重大利益，在产能过剩、竞争激烈、行业面临较大压力时，混凝土等各类企业更应时刻保持对《反垄断法》的敬畏之心。管理层需以身作则，加强对《反垄断法》的学习和了解，注重合规制度建设与合规文化的培育，避免自身及员工因不当行为而给企业及个人带来严重的后果。在此基础上，当意识到企业可能已“误踩”垄断协议的“雷区”后，可及时寻求专业人士的意见，主动向反垄断执法机构报告，争取适用宽大制度以免除或大幅减轻处罚；当识别到企业遭受了上、下游（也可能存在于同行之间）垄断行为侵害、遭遇“地方保护”时，也可使用反垄断这一“大招”，通过向反垄断执法机构举报、向法院提起诉讼等方式有力维护企业正当利益。