随着互联网技术的发展和信息基础设施的完善，我国游戏产业势头发展迅猛，由此带来著作权纠纷也与日俱增，山寨游戏愈发增多，无辜被诉游戏也不是没有。究其原因，一方面是游戏产业涉及的利益巨大，另一方是对游戏著作权的保护规则尚有不同认识，其是对游戏规则的保护以及游戏中表达和思想的区分仍在理论界和实务界存在较多争议。本文拟以思想-表达二分法为法理基础，理清游戏规则的内涵以及游戏规则思想与表达的边界，为游戏规则的著作权保护抛砖引玉。

一、问题的提出

随着互联网技术的发展和信息基础设施的完善，我国游戏产业发展呈现出一日千里的态势。根据《2022年中国游戏产业报告》显示，我国游戏行业规模已经进入存量市场时代，2022年中国游戏市场实际销售收入2658.84亿元，游戏用户规模6.64亿1。由此可见，当下中国境内游戏市场潜能大，发展空间足，游戏玩家用户对精品、创新的需求而产生对产品的自然筛选现象是非常重要的标志，游戏的精品与游戏的创新将会是未来移动游戏市场发展的一个重要的推力。

随游戏产业迅猛发展而来的是屡见不鲜的换皮游戏、盗版游戏问题。我国网络游戏巨大的市场和利润滋生了无数“山寨”版本，甚至被贴上了“国产游戏一大抄”的负面标签，不但使国产游戏产业形象受到影响，还使得具有独创性的游戏也受到牵连，本应彰显文化创意的新兴产业沦为只顾复制他人成果的流水作业2。

近年来，“山寨”或“换皮”游戏屡见不鲜，该种游戏在改变游戏部分“外观”的情形下保留游戏的玩法规则，使玩家感受到游戏人物形象、声音音效和整体的游戏页面布局等不同于原创游戏，但是带给玩家的却是几乎完全相同的游戏体验，会使玩家认为两款游戏具有本质上的相似性。对于此种情况，如何认定侵权，引起了学术界和司法实践中的广泛争议。

二、游戏规则的概念辨析

游戏规则随着游戏的不同而具有形色各异的特征，对游戏规则的定义也难以统一，所以笼统地讨论游戏规则是否应该给予保护并无太多的实际意义。争议的游戏规则是否应给予保护需要根据个案情况予以讨论。但即使如此，也不妨碍从定义的角度对游戏规则的概念予以一定程度的分析。

根据《辞海》的解释，“规则”是“规范；规章制度；法则规律；合乎一定的方式，整齐”3。有学者曾经定义游戏规则为“由游戏设计者指定、供游戏玩家共同遵守的一套游戏方法、制度或玩法”4；有法院则尝试从游戏规则的外延上进行定义，将电子游戏设计及规则大致归纳为互动叙事、不同角色属性和攻击模式、游戏渲染和游戏沉浸、游戏难度的调节、道具的设置、玩家“跳桌”行为的规制、惩罚与奖励5。也有学者认为游戏规则还应当包括设定游戏初始状态、限制玩家数据输入范围、根据输入做出反馈并输出等规则。由此可见，对游戏规则的定义取决于定义人是否将与规制游戏核心内容无关的规则纳入游戏规则的概念之中，即是单纯将游戏规则定义为与玩家游玩内容有关的规则还是包括全部供玩家遵守的规则6。

结合当下中国网络游戏市场现状，笔者认为可以以与游戏核心内容是否有关为标准，将游戏规则区分为运营规则以及非运营规则。

所谓运营规则，是指为了保障游戏可以持续健康运营而设定的规则，以提高用户的付费意愿并延长玩家的生命周期，确保游戏正常的商业化运行。此类规则虽然需要玩家遵守，但往往与游戏核心内容相关性较小，其设置目的在于延长游戏寿命、增加玩家用户黏性。例如，赛季制7、游戏货币体系、游戏内装备促销、抽奖制度等。8运营规则根据游戏适配客户端的不同、游戏群体不同而存在不同的区别，但其更多属于一种商业行为，可以被认为是一种行业规则。由于此类行业规则属于思想的范畴，其不可能受到著作权的保护。对此，本文不予赘述。但值得注意的是，欧美游戏界对此类运营规则已经出现了采取专利权进行保护的先例。2012年3月，Facebook、Zynga在内的21家涉足社交游戏领域的公司，被GameTek公司告上法庭，因这些公司网络游戏道具收费模式侵犯了GameTek公司“在电脑游戏环境中通过交易获得优势的系统和方法”专利9。我国目前尚未出现此种情形。

所谓非运营规则，即与游戏核心内容相关的规则，此类规则不仅包括游戏内容、互动叙事，还包括游戏渲染和游戏沉浸、游戏难度等玩家感知不强但与游戏息息相关的背后机制。对于这类游戏规则的著作权保护应当如何界定，是当下对于游戏保护中争议较多的问题，也是本文予以讨论的重点。

三、游戏规则保护的观点分歧

当下，理论界及实务界对游戏规则的保护主要分为两派，一派主张游戏规则一概属于思想的范畴，根据思想-表达二分法，应当将游戏规则排除在著作权法的保护范围之外；另一派则主张对于游戏规则，应当根据具体规则进行判定，对其中的思想与表达进行具体的划分。

（一）主张游戏规则全部属于思想

对于其中第一派观点，有论者认为，游戏规则首先属于思想，不应当受到著作权法的保护10。其次，根据功能性原则，游戏规则对于指导玩家如何操作游戏以及如何取胜起到很大的指导作用，因此这一功能性特征使得游戏规则无法受到著作权法的保护11。具有技术功能特征的游戏规则不能取代专利权的地位，专利权和著作权这二者在保护的期限和授权等方面存在很大的差别，如果保护具有功能性特征的游戏规则不仅会使著作权客体和专利权客体模糊化，也会影响整个知识产权法律体系的内部协调。12此外，游戏规则的保护时间和专利法的保护时间有很大的区别，混乱二者的保护时间将使得知识产权的创新激励也会受到很大的影响，甚至会阻碍游戏产业的创新。

（二）主张部分游戏规则可以构成表达

当前的游戏市场，“俄罗斯方块”“贪吃蛇”这种简单的小型单机无法联网的游戏已经逐渐边缘化，取而代之的是大型竞技类网络游戏和人物养成的情节类游戏13。这些大型游戏的游戏规则就不能再简单地概括，需要玩家进行体验学习，也需要紧跟复杂具体的游戏规则去操纵游戏，游戏规则贯穿于游戏的始终，并且始终处于变化的状态。对此，有学者对著作权法的客体进行重新解读将可受保护的表达分为了“表达的形式”与“表达的实质”。14“表达的实质”是思想的具体表达，而“表达的形式”强调的是符号化的表达。实际上思想和表达本身就是一体两面，思想必须借助表达为人感知，表达离不开思想的指引，在划分思想与表达时不能局限于符号化表达相似才受保护，还需要朝着思想的方向迈进一步，保护表达的实质。因此，加入了作者个性化创作行为的表达的实质不能停留在思想的范畴，而应作为表达的一种存在形式，只不过表达的实质在没有形诸外部符号载体之前不能被识别感知，因此尚不可以受到版权保护。

持此观点者认为，在游戏资源最终呈现之前游戏规则便已经足够具体，不只是停留在思维中，而是呈现在游戏策划过程中的试验版本和白盒模型当中，这些试验版本和白盒模型不需要具有其游戏外观所具有文学艺术表现的魅力，其更专注各个游戏元素相互链接所产生的具体的15。且部分论者表示游戏规则不具有功能性，其主张，我国《专利法》第二十二条要求的“实用性”是指应当能够（在产业上）制造或者使用，并且能够产生积极的效果16，而游戏本质仍然是美学、娱乐的表达。此外，游戏规则的设定亦并非完全由游戏可操作的功能决定。

在司法领域，自美国新泽西北区联邦地方法院审判的俄罗斯方块案17开始，国内外越来越多的法院开始倾向于认定游戏规则的部分内容构成表达18，从而将其纳入著作权法保护范围之内。该案被告推出了一个名叫Mino的游戏，除了单个的方块形象略有差异外，两者之间几乎完全雷同，连方块的颜色种类、由排列组合而成的七种“积木”型态也非常相似。法院认为，规则的本身属于“思想”，所以无法获得著作权，但法院却以特殊的论述认为游戏的整体则是构成“表达”：（整个）游戏的思想（概念）一部分就是透过其规则而表达出来。

四、思想-表达二分法的适用

思想-表达二分法在著作权中地位重要，其通过对思想与表达之间的划分来限制著作权保护的范围，因此著作权法只保护表达，而对于思想，无论其独创性多高，一概不予保护。思想与表达二分法的适用包括一般原则与例外原则两种原则，一般原则侧重于对划分游戏规则的思想与表达的分界线，而例外原则则属于特殊原则情形19。

（一）思想-表达二分法原则

思想-表达二分法是著作权法中的基本原则，即著作权法只保护表达而不保护思想。通常而言，在文学作品中，通过抽象过滤的方法对作品的表达与思想进行区分，即从文字表述层面往上进行一步步抽象，在类似于金字塔形状的整个抽象递进过程中，上层和下层就会有明显的分界线，并且每一层都区别于其他层。当抽象到一定层次的时候，就达到了思想与表达的分界线。分界线之下的表达即为受著作权法保护的部分，而分界线之上的思想则被排除出保护之外。当然，有时候，这个分界线并不是太过清晰，甚至还难以找到。

思想-表达二分法的例外原则包括混同原则和场景原则。混同原则也称之为合并原则，它是指当只能用唯一或者有限的几种表达形式来表达某一种思想的时候，这个时候思想与表达就无法进行分离构成了混同，如果保护该有限的表达就是一种垄断思想的行为，因此著作权法一般不保护该有限表达，而将其认定为思想的范畴。例如在游戏Golden Tee中，由玩家滚动一个轨迹球来模仿高尔夫的击打动作，因为这里只有有限的几种方法供设计者选择如何呈现球手击球方式以及球落进洞的情节，因此构成游戏功能与表达的混同21。此外，在泡泡堂诉QQ堂一案中，原告主张被告的游戏抄袭了《泡泡堂》登录界面的布局方式，但是原告的主张并未得到法院的认可，法院认定原告的登录界面布局属于通用表达，这种布局方式可以被任何游戏设计者所采用，对其进行保护会造成垄断，所以判定其不受著作权法保护22。场景原则通常被运用在文学作品的抄袭判断中，即如果根据人们的经验、观众的期待、相同的历史事件等，在表达某一特定主题时，必须描述某些场景，那么这些场景即使被人在先描述过，在后描述相同场景也不构成侵权。在游戏中，相同或相近的游戏主题均往往都包含着共同的设计元素，例如魔法世界主题游戏往往会出现魔法师、法杖、法袍等，而射击类游戏往往会出现Ak47式步枪、手榴弹、弹匣等。因此，当两款游戏均出现了上述相同或近似的设计元素的时候，并不一定会构成侵权，如果符合场景原则，则该相同、近似的设计元素可能会被认定为思想，而不被认定为侵犯著作权。在美国的《空手道》游戏案件中，法院就以场景原则判定被告的行为并不构成侵权23。

（二）思想-表达二分法原则在非运营游戏规则中的适用

本文认为，准确理解思想-表达二分法，并将其运用在游戏著作权案件中，对于正确认定游戏规则是否构成表达因而受到著作权法保护具有重要意义。有学者将游戏规则划分为基础规则、具体规则、隐性规则24，该观点对于分析游戏规则是否受著作权法保护具有启示意义。当然，本文已经将游戏规则划分为运营规则与非运营规则，对于运营规则而言，其不应受著作权法保护。因此，本文在运用思想表达二分法基础上借鉴基础规则、具体规则、隐性规则的划分对非运营规则如何受到著作权法保护进行分析。

首先，基础规则是游戏规则设计初期最先产生的概念和想法，实现游戏最基本的“能玩”的特性，其往往来源于日常生活经验或者是已经存在的观念。在《炉石传说》游戏中，将对手血量攻击至0 就取得胜利的输赢模式以及常见的对战模式，对战模式通过随机匹配的方式与其他的玩家进行对战。这一类规则虽然能被玩家感知，但是其没有具体的表达，并且大部分游戏都具有这些游戏规则，因此不应当受到保护。类似这种的游戏规则就属于基础游戏规则。诸如此类，竞技类游戏的基础规则是击败对方，塔防类游戏的基础规则是防止基地被破坏，三消类游戏的基础规则是尽可能获得较高的分数，这些基础规则也往往决定了游戏的类别。根据思想-表达二分法，这种基础规则应当属于思想范畴，而不能被纳入著作权法的保护范围。

其次，具体规则是围绕基础规则展开，为了实现游戏“好玩”的特性而加上角色、技能、道具及其赋值等内容。具体规则复杂程度可以相当高，能够传达游戏设计师的思想情感，给予玩家不同的游戏体验。以《炉石传说》为例，游戏设计者通过对基础规则的进一步刻画，在传统的卡牌游戏上增加独创性的要素设计，使得玩家感受到使用技能或道具时所产生的效果。如《炉石传说》一共有10 套以英雄职业为核心的卡牌，每个职业有固定数量的专属卡牌、中立卡牌和套牌组合，同时以上卡牌都有独创的英雄角色和技能介绍、明确的数值和使用方法，并且卡牌总数也是设计者依据平衡思想所做出的选择，设计者基于游戏的平衡性，在卡牌的组合和英雄能力制衡上进行了选择和平衡。基于其中的取舍和认真的计算研究，游戏设计者在数万种卡牌的设计中根据自己的剧情设计选择了固定数量的卡牌和不同数量的卡牌组合方式。这种具体的规则属于围绕基础规则而进一步展开的具体设计，反映了游戏设计者的判断、取舍和安排，即使两款题材相同的游戏，也会因为该具体规则的不同而给玩家带来不同的游戏体验，因此这种具体的规则已经构成了著作权法保护的表达。当然而这种具体规则也会与音乐、文字、美术等元素相结合，给玩家逐步展开游戏的内容。在《三国杀》诉《三国 KILL》（后更名为极略三国）一案中25，原告主张权利游戏中的人物形象和画面声音、介绍说明、故事背景和整体的布局即是该款游戏的游戏规则的重要组成部分，两款游戏的规则玩法和表达的内容存在实质性相似。法院则通过去除游戏中的思想以及公有领域内容，判定涉案游戏文字内容具有独创性，认定游戏规则可以受到著作权法的保护。

最后，隐性规则是指游戏中没有直截了当地告知玩家，而是内含于游戏画面背后并依靠玩家游戏经验总结的潜在规则。例如，在《炉石传说：魔兽英雄传》中，玩家可以在多场对战后总结得出游戏随机机制的规律，即在你的战士有多个仆从，而对方只剩下最后一个仆从时，使用绝命乱斗来形成以多打少的有利局面。这部分规则并未被游戏明确表达出来，实际上是游戏设计者设定的一种策略，依赖于玩家的经验总结，根据思想-表达二分法，该种规则本质上仍属于思想范畴，不应获得著作权法保护。

五、游戏规则保护路径

总结现有司法判例，根据著作权法的基本原理及上文论述，本文认为，在判定是否给予游戏规则著作权保护时，应当对具体个案中原告主张的所谓游戏规则进行具体分析，而不能笼统地得出给予保护或不给予保护的结论，即应当准确判断构成该游戏规则的具体设计要素、具体内容，再运用思想表达二分法，提炼出其中属于表达的具体规则。例如，射击类游戏的地图路线和掩体布置以及不同射击道具的能力数值是主要的设计要素，角色扮演类游戏中游戏界面是主要的设计要素，卡牌类游戏的角色、人物卡的能力及其互动方式是主要的设计要素。由这些设计要素构成的具体游戏规则应当属于受著作权保护的游戏表达，而将解决游戏“能玩”的基础规则和依赖玩家经验总结的隐性规则排除在保护范围之外。

综上，在非运营游戏规则中，只有具体规则有可能构成表达，因而进一步被纳入著作权法的保护范围。具体规则虽然是表达，但是否给予保护，依然要接受混同原则和场景原则的检验，方可进一步判定是否给予保护。例如，在RTS类游戏中，必然各队有基地、士兵、防御塔或者类似功能的建筑，有金币、水晶、木材等资源。这些元素是构成RTS类游戏的必要组成要素，根据场景原则，该类内容便不能受到保护；然而，在RTS类游戏中，不同游戏可以选择的士兵阵营、兵种组成方式、兵种具体伤害数值、模型体积碰撞程度等根据不同游戏发行商的选择而千变万化，也因此能够达到不同的游戏效果。例如，在《魔兽争霸3》中，游戏发行商选择中世纪和魔法的角色设计，其单位移动速度较慢且设计了与角色相关的技能类别，大多数角色生产资源消耗较高，从而产生了玩家需要珍惜资源，精打细算的中世纪对战效果；而同样是暴雪公司发行的《星际争霸2》中，游戏设计者设计了种群繁衍程度高的异虫种族设计，并添加了没有单位碰撞体积，单位生产资源消耗低，移动速度较快，生成了与《魔兽争霸3》截然不同的游戏节奏与对战方式26。这类游戏内容种类繁多，类似RTS类游戏作品《红色警戒》《帝国时代》均有不同的游戏规则。因此，这类表达方式不属于唯一且极为有限的，应当给予保护。

进一步，在准确认定部分游戏规则构成表达并给予保护后，以此为基础，可以判断具体设计要素的选择和串联方式是否具有独创性。例如，《守望先锋》诉《英雄枪战》一案中27，院认为游戏地图路线的安排、掩体的具体布置、人物和武器的能力与数值设定在整体上构成了游戏规则的具体表达并具有独创性。在《太极熊猫》一案中28，法院认定游戏界面和不同玩法系统之间的对应关系构成表达，具有独创性。在《三国杀》诉《三国Kill》一案中29，法院认为原告对历史人物的典故选择、内容对应体现了卡牌的独创性。

六、结论

游戏在我国著作权法中虽然不是一类独立的作品，但游戏应当受到著作权法的保护是毋庸置疑的。虽然构成游戏的音乐、美术、文字等游戏“外皮”以及支撑游戏运营的软件属于游戏的表达，应给予著作权法保护，但对游戏的保护仅仅止步于此是不远远不够的，是无法制止游戏抄袭的，因此对于游戏规则的保护应给予足够的重视。但是，对于游戏规则的保护，也不宜囫囵吞枣，不加区分，而是应当立足于游戏的行业实践，运用思想表达二分法，正确区分游戏规则，厘清其中属于著作权法保护的游戏表达的具体规则，并通过场景原则、混同原则检验后，才给予相应的著作权保护，以此达到既保护游戏权利人又不至于抑制行业发展的目的。